A la Vanguardia del Mundo: la Consolidación Regional del Reconocimiento de los Derechos de las Personas LGBTI

Pocos días atrás (9/1/2018), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) emitió una opinión consultiva sobre los derechos de las personas lesbiana, gay, bisexual, transgénero e intersex (LGBTI). La opinión representa una suerte de consagración de miradas novedosas -para el status quo jurídico y  médico- sobre la identidad de género y la orientación sexual ya que destierran el binarismo de género –fijo atado a una supuesta verdad del sexo biológico- y la heterosexualidad como las únicas sexualidades válidas posibles. Estas miradas fueron haciéndose lugar en los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional con gran dificultad en sus inicios, y con una creciente y sorprendente receptividad en la última década.

La opinión se origina en la solicitud de opinión consultiva que presentó Costa Rica en el mes de mayo de 2016 ante la Corte IDH con el fin de que se pronuncie, en primer lugar, sobre la protección que brinda la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) al reconocimiento del cambio de nombre de las personas de acuerdo con la identidad de género de cada una, y en, segundo lugar, sobre la protección que brinda la Convención Americana al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo. Esto se da en el marco de la facultad que tiene la Corte IDH para examinar consultas formuladas por los Estados miembros o los órganos de la OEA relativas a la interpretación de las normas contenidas en la Convención Americana o el alcance de las obligaciones de los Estados parte.

En su opinión la Corte IDH reafirma que tanto la identidad de género como la orientación sexual son categorías de discriminación protegidas por la Convención Americana ante actuaciones que las denigren. Para ello el tribunal constata que las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación estructural,  estigmatización, diversas formas de  violencia y  violaciones a sus derechos fundamentales. Este camino argumentativo ya había sido inaugurado por este tribunal en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile del año 2012.

Desde hace tan sólo una década que la comunidad internacional ha ido reconociendo en diversas declaraciones, resoluciones e informes que las personas LGBTI están sujetas a diversas formas de violencia y discriminación basadas en la percepción de su orientación sexual e identidad o expresión de género, razón por la cual la Corte IDH afirma que corresponde condenar los actos de violencia, las violaciones a los derechos humanos y todas las formas de discriminación motivadas en tales causas.

Luego de destacar las distintas formas de discriminación a las que están expuestas las personas LGBTI y de enunciar los derechos que tales discriminaciones violan, el tribunal interamericano delinea de forma bien sustantiva su entendimiento sobre el derecho a la identidad de género centrado en la individualidad específica y vida privada de la persona que están sustentadas, dice, “en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social […] Es por ello que el afianzamiento de la individualidad de la persona ante el Estado y ante la sociedad, se traduce por su facultad legítima de establecer la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus más íntimas convicciones” donde “uno de los componentes esenciales de todo plan de vida y de la individualización de las personas es precisamente la identidad de género y sexual”.

A continuación, separa a la genitalidad de la decisión libre y autónoma que guía la construcción de la identidad de género que realiza cada persona, en el sentido de que la genitalidad no tiene por qué ser necesariamente destino de un género determinado. Al respecto, es notable el párrafo 95 cuando expone que “el sexo, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuye a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada”.

También es interesante la aplicación que realiza del derecho a la libertad de expresión en vinculación al tema de la expresión de género cuando alerta que interferir arbitrariamente en la expresión de los distintos atributos de la identidad puede implicar “una censura indirecta a las expresiones de género que se aparten de los estándares cisnormativos, o heteronormativos con lo cual se envía un mensaje generalizado de que aquellas personas que se aparten de dichos estándares “tradicionales” no contarán con la protección legal y el reconocimiento de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de aquellas personas que no se aparten de los mismos”.

En otros párrafos, la Corte enfatiza el carácter instrumental que tiene el derecho a la identidad para el ejercicio de determinados derechos. Al respecto señala que el reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación.

Se destaca por lo concreto el desarrollo que la Corte IDH efectúa de las condiciones mínimas de los procedimientos internos de solicitud de cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y documentos de identidad. Para esto descansa en procedimientos ya establecidos por varios países latinoamericanos (Argentina, Uruguay, México, Colombia). Indica que tales procedimientos deben basarse únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes. Además, señala que los procedimientos y los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros deben ser confidenciales y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de la identidad de género. Agrega que deben ser expeditos y tender a la gratuidad, y, lo más importante, no se podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento.

Con relación al derecho a la identidad de lxs niñxs y los procedimientos para obtenerlo, el tribunal se vuelve más elusivo, pierde lo concreto de los procedimientos que venía elaborando. Luego de establecer principios generales de interpretación ante niñxs (interés superior, autonomía progresiva y esas construcciones que poco dicen hasta que no sin interpeladas en el caso concreto…), indica que las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género desarrolladas en la opinión consultiva son también aplicables a lxs niñxs que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y en los registros su identidad de género auto-percibida, aunque, luego de afirmar esto continúa con un lenguaje poco específico. Ante su incapacidad de dar indicaciones más concretas respecto de lxs niñxs, como manotazo de ahogado termina reproduciendo el artículo 5 de la ley argentina como un ejemplo de buena práctica del tema, de lo que cabría deducir que los países de la región respecto de lxs niñxs deberían emular el procedimiento de la ley argentina el cual no está exento de algunos cuestionamientos que hubiera sido una buena oportunidad para que la Corte IDH saldara.

La Corte brinda un parámetro muy importante cuando expresa que la intervención del Estado y de la sociedad a la hora de reconocer la identidad de género auto-percibida de una persona no es de tipo constitutiva de su identidad de género sino que consiste tan sólo en reconocer y respetar dicha adscripción identitaria. Esta mirada evita que el procedimiento mencionado sea concebido como “un espacio de escrutinio y validación externa de la identificación sexual y de género de la persona que solicita su reconocimiento”.

A continuación la Corte IDH discurre sobre el segundo gran tema de la consulta referido a las relaciones de familia de personas homosexuales y termina diciéndole a la gran mayoría de los países de América que no hacen extensivo el matrimonio heterosexual a las personas del mismo sexo que deben reconocer ese tipo de uniones maritales hacerlo, de forma gradual de ser necesario. Ello en virtud de que le reconoce igual dignidad al vínculo afectivo de una pareja conformada por dos personas que son parte de una minoría históricamente oprimida y discriminada respecto de aquella conformada por dos personas heterosexuales.

El párrafo 224 hace referencia de forma clara sobre la discriminación ínsita en tener dos instituciones separadas para regular lo mismo: “crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación”. Para honrar esta idea acerca de la subordinación subyacente en no extender el matrimonio a las personas del mismo sexo, el tribunal considera que “no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención Americana”. A tono con esto, afirma que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y las extiende a otros derechos civiles y políticos, económicos. En suma, adopta una mirada compleja de las interacciones de carácter cultural, religioso, sociológico, económico, ideológico y lingüístico que se dan en el seno de la familia y el matrimonio.

Para afianzar aún más su rigurosa opinión, la Corte IDH subraya la necesidad de limitar la interferencia de las miradas religiosas respecto del matrimonio –no menciona el tema religioso cuando discute sobre identidad de género- y, aunque reconoce que este tipo de convicciones pueden tener un importante rol en la vida de las personas, postula que no pueden ser utilizadas como criterios de interpretación de la Convención Americana, es decir, “no pueden condicionar lo que la Convención establece respecto de la discriminación basada en orientación sexual”. Esta declaración es muy importante en un contexto regional donde la “ideología de género” planteada por los conservadores religiosos es el mayor escollo a iniciativas de matrimonio igualitario, aborto o reconocimiento de la identidad de género auto-percibida. Lamentablemente lo que parecía un compromiso fuerte con la laicidad como criterio de hermenéutica jurídica se ve opacada cuando declama de forma oscura e indiscernible que dado que en sociedades democráticas debe existir coexistencia mutuamente pacífica entre lo secular y lo religioso, “el rol de los Estados y de esta Corte es reconocer la esfera en la cual cada uno de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro”.  Una expresión que necesita de la elaboración de otra opinión consultiva para aclarar sus términos…

Quedan pendiente de tratamiento por parte de la Corte de cuestiones referidas a reparaciones estatales frente la discriminación estructural histórica a la que han estado sometidas, y continúan estando, las minorías LGBTI. Indemnizaciones, cirugías y tratamientos de adecuación del género gratuitos, y otras medidas especiales son ignoradas por el pronunciamiento de la Corte IDH. También la Corte no explica por qué incluye entre las minorías sexuales a las que se refiere en su texto a las personas intersex cuando su opinión no trata sobre las demandas más elementales exigidas por esta comunidad como es la prohibición de realizar cirugías “correctoras” del sexo y de asignación de género en bebés.

Para entender la enorme importancia, más allá de las cuestiones que deja en el tintero, de la opinión de la Corte, es fundamental tener en cuenta que la posición que adopta sobre los derechos de las minorías de la diversidad sexual es muy reciente y por ello novedosa. Hace sólo una década atrás era impensable que un tribunal de derechos humanos regional o internacional se pronunciara de la forma que lo hace en la opinión consultiva aquí analizada. Esto significa que hoy habitamos y estamos siendo testigos privilegiados de un cambio de paradigma respecto de entendimientos tradicionales sobre la sexualidad humana. Más allá de las dificultades de establecer cierta distancia con el tema objeto de discusión dada su constante movilidad y actualidad, lo cierto es que la opinión de la Corte IDH se inserta como un momento cumbre de transformación de entendimientos sociales y jurídicos de la sexualidad.

Por último, el hecho de que haya sido la Corte interamericana el tribunal que emitiera un pronunciamiento tan omnicomprensivo sobre el tema, confirma el rol destacado que el continente americano tiene sobre el tema. Tal opinión no debe entenderse como producto exclusivo del trabajo de siete jueces, bochornosamente sólo uno de ellos mujer, sino por el contrario, debe comprenderse como resultado del trabajo que desde hace varios años llevan a cabo activistas de la región en varios países, entre los que se destacan Argentina y Colombia, cuya lucha ha conquistado el reconocimiento de sus derechos en las leyes, en decisiones judiciales de sus países y/o a nivel regional e internacional a través del trabajo realizado ante los organismos de derechos humanos que condujo a la elaboración de resoluciones, declaraciones, informes y opiniones como la aquí comentada. La Corte IDH de forma tibia menciona las legislaciones o decisiones judiciales de los países americanos que están a la avanzada en el tema. No obstante, creo que podría haber dado cuenta de manera más completa –sin algunos de los errores o ausencias que presenta la opinión- de los procesos de reconocimiento normativo de los derechos de las personas LGBTI que tienen lugar a nivel nacional ya que en definitiva son los que le terminan confiriendo legitimidad a su opinión.

Véase la opinión consultiva acá http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

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Las ideas y opiniones expresadas en este documento son de exclusiva responsabilidad del autor y no necesariamente representan la opinión de La Dínamo de Ideas.

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